最近，一家经纪公司（「该公司」）被证券及期货事务监察委员会（「证监会」）谴责，并处以罚款港币340万元，原因是该公司在分隔客户款项及向客户提供户口结单方面违反监管规定及犯有内部监控缺失。

在2015年5月至2017年8月期间，该公司:-

(i). 没有充分分隔客户款项，当中涉及款额介乎300元至105万元。该公司提取在独立客户账户内持有的客户款项，以履行五名客户的交收义务，而当时在独立客户账户中每名客户的账户结余均为负数或不足以支付交收款额，此举违反了该公司内部守则及《证券及期货（客户款项）规则》（《客户款项规则》）;

(ii). 延迟将客户款项从其公司账户转账至独立客户账户，因而违反了《客户款项规则》第 4(4)条，该条规定公司应在收取客户款项后的一个营业日内，将客户款项存入独立客户账户;

(iii). 向三名客户发出不准确的户口结单，该公司解释这是由于负责人手编制户口结单的职员的疏忽或无心之失所致; 以及

(iv). 没有在订明时限内向数名客户提供户口结单，违反了《证券及期货（成交单据、户口结单及收据）规则》（《成交单据规则》）第 11(4)(b)条的规定。

未能确保客户款项按照监管要求得到充分保护是一个严重的问题。从涉及分隔客户款项及向客户提供户口结单的纪律行动（包括上述个案）可见，证监会把确保持牌法团遵守《客户款项规则》及《成交单据规则》视为首要任务。在这方面，持牌法团应谨慎地定期审查控制措施是否能充分保护客户款项，识别任何不足之处，并采取措施确保其完全合符规格。

继本所最近发表有关终审法院就Re Guy Kwok-Hung Lam [2023] HKCFA 9 (“Guy Lam“) 一案作出判决的文章后，于2023年5月30日，在Re Simplicity & Vogue Retailing (HK) Co., Limited [2023] HKCFI1443一案中，原讼法庭考虑了Guy Lam 对仲裁条款于清盘程序中的效力，并指出Guy Lam 的判决理由仅适用于专有司法管辖权条款，而非仲裁条款。

在Re Simplicity & Vogue Retailing (HK) Co., Limited [2023] HKCFI 1443一案中，与案公司作为担保人担保若干可转换债券的发行人于债券文书项下的义务。发行人违约后，该公司未能在时限内满足法定要求偿债书，因此债务人呈请将公司清盘。高等法院原讼法庭陈静芬法官的决定涉及该公司的申请，其中包括逾期提交一份反对呈请书的誓章和押后呈请书的聆讯。

法庭认为该公司未能提供任何充分理由来证明所申请的时限延长或押后聆讯的合理性，因此法庭没有适当的依据批准该公司的申请。法庭据此作出了清盘令。在裁决过程中，陈静芬法官还处理了拟议反对呈请的誓章中所提出的理由，即：

1. 对于担保是否因呈請人与发行人之间的主合同的变更而被解除存在真正的争议（“解除理由”）；以及
2. 债券文书和担保均载有仲裁条款，因此争议应提交仲裁（“仲裁理由”）。

有关解除理由，法庭认为此理由完全缺乏理据，因此即使应用Guy Lam一案的做法，亦没有适当的依据要求合约方将“争议”提交仲裁。

有关仲裁理由，法庭指出，Guy Lam 案中的判决理由（即在涉及专有司法管辖权条款的一般案件中，除非存在抵销因素（例如影响第三方的破产风险，以及近乎瑣屑無聊的抗辯或濫用程序），否则呈请人和债务人应遵守其合同约定）仅适用于专有司法管辖权条款，而非仲裁条款。 就仲裁条款而言，应遵循 But Ka Chon v Interactive Brokers LLC [2019] 4 HKLRD 85 和 Sit Kwong Lam v Petrolimex Singapore Pte Ltd [2019] 5 HKLRD 646 中规定的原则，即考虑是否存在基于实质理由的真诚争议，而在此情况下，法庭亦会考虑 Lasmos 案中的三个要求是否得到满足。 法庭并未将 Guy Lam 解读为订立了任何一般规则，即如果引起呈请债务的协议包含仲裁条款，且没有支持呈请的债权人，法院必须驳回或搁置清盘呈请。总是拒绝考虑“抗辩” 的理据，并要求合约方在仲裁中诉讼其争议，是采取机械化的做法及束缚法庭的酌情权。在没有任何有关债务的真正“争议”的情况下（如本案），法庭没有适当的依据要求合约方将其“争议”提交仲裁。

值得注意的是，有关Guy Lam 的意见严格来说是判词旁论，因为法庭已经得出结论，即没有适当的依据来批准公司押后呈请聆讯的申请，而且解除理由是没有理据的。 尽管如此，“由于在许多提交公司法庭的案件中将出现的这重要的论点”，法庭对就Guy Lam提出的论点进行了考虑。 有鉴于这一法律领域不断变化，预计会有更多关于仲裁条款在清盘程序中是否有效的案件将由法庭裁决。 在上诉法庭进一步审议之前，似乎在破产 / 清盘背景下的专有司法管辖权条款和仲裁条款的处理将有所区别。

详情请于此处查阅判案书全文。

香港高等原讼法庭（以下简称“原讼法庭”）在最近的 Re Guangdong Overseas Construction Corporation [2023] HKCFI 1340 一案中，就内地与香港法院之间相互认可和协助破产程序的共识（以下简称“该合作机制”）提供了有用的指引。自该合作机制在2021年生效以来，香港法院仅在Re HNA Group Co., Ltd [2021] HKCFI 2897及 Re Peking University Founder Group Company Limited [2021] HKCFI 3817两宗案件中认可和协助内地法院委任的破产管理人。

在本案中，广东省广州市中级人民法院（以下简称“广州法院”）就内地成立的广东海外建设总公司（以下简称“该公司”）委任的破产管理人，向香港法庭申请认可和协助。原讼法庭需要考虑在广州法院并非最高人民法院指定的三个试点法院^[1]之一的前提下是否能够根据该合作机制的条款向香港法院提出认可及协助请求。

原讼法庭首先重申，认可及协助由另一司法管辖区的法院委任之国外公职人员的司法管辖权源自于普通法。该合作机制以及《内地破产管理人向香港特区法院申请认可和协助程序–实用指南》（以下简称“该实用指南”）仅用于规定作出申请的程序和方式。因此，即使该合作机制没有扩展至试点法院以外的内地法院（例如本案中的广州法院），法院并不会考虑这一点，因为对等原则并非普通法下提供认可及协助的必要条件。试点法院以外的法院是否适合向香港法院申请认可和协助应由最高人民法院决定。尽管如此，原讼法庭指出，作为惯例以及为确保一致性，日后如果请求书由试点法院外的法院发出，寻求认可及协助的申请人理应遵从该实用指南。

考虑到上述原则，原讼法庭信纳以下各点，在本案中批予命令认可该公司的清盘及破产管理人的委任，并向破产管理人提供所需的协助：

1. 该公司的破产程序为广州法院监督下的集体破产程序；
2. 破产程序在内地进行，而内地既是该公司的注册地，亦是该公司的主要利益中心；
3. 该公司在香港持有有价值的资产，使破产管理人需要法庭的协助来履行职责；和
4. 作出的命令与法院的实体法和公共政策相符

综上所述，由试点法院以外的内地法院提出认可及协助请求，并不妨碍香港法院行使其普通法司法管辖权以提供协助。毕竟法院所采取的测试，是根据具体案情的情况来评估该案件是否符合认可和协助的准则。

^[1] 即上海市、福建省厦门市及广东省深圳市人民法院。

于2023年2月6日，终审法院（「终审法院」）在PT Asuransi Tugu Pratama Indonesia Tbk v Citibank N.A. [2023] HKCFA 3一案中作出了判决。该案涉及「商业法中最历史悠久及争议最大的问题之一」，即「在银行根据授权签字人的不诚实指示从公司账户汇出款项的情况下，公司客户可对其行使的权利」。

该争议涉及1994年至1998年期间Tugu的授权签字人授权花旗银行就其账户进行的26项非经诚实授权的转账。在账户中的所有资金被汇出后，花旗银行于1998年根据Tugu授权签字人的指示关闭了该账户。Tugu于2006年要求花旗银行支付与该等转账总价值相当的金额，并于2007年就此债务申索展开诉讼。

终审法院最终裁定Tugu的上诉得直。终审法院认为，Tugu的申索没有超过法定时效，因为所涉债项并没有由于未经授权的提款而被削减，而于2006年Tugu向花旗银行要求付款时仍然存在，而诉讼时效亦于那时才开始计算。从花旗银行在1998年所持有的表面资料来看，该账户的整个运作（包括关闭账户的指示），都是未经授权的。终审法院在其判决中就以下问题提供了指导（岑耀信勋爵作出了主要判决），即什么构成缺乏实际权限的信息，从而银行需要在根据该授权付款前进行调查。

终审法院的判决让银行谨记其对客户负有的责任，并就银行在什么情况下应在转款前进行「调查」提供了指导。 虽然银行没有一般义务调查其客户的代理人的权限，但为了让银行可以依照客户的授权行事，他们在评估其手头上的信息是否需要进行调查时应该保持警惕。 因此，银行应制订政策及制度，使其能够发现不当行为和潜在的欺诈性交易。

损失钱财的受害者应该考虑是否可以向相关银行提出一个简单的债务申索。 终审法院明确指出，债务申索的诉讼时效不会在客户提出结清账户余额的要求之前开始计算。 而对于此类债务申索，银行不能以共同疏忽为由提出抗辩。

关于终审法院判决更详细的摘要，请参考我们的文章 。

继本所于2022年9月6日发表的文章后，于2023年5月4日，终审法院就Re Guy Kwok-Hung Lam [2023] HKCFA 9一案作出判决，维持上诉法庭早前以专有司法管辖权条款为由驳回破产呈请的决定。至此，终审法院结束了有关破产情况下专有司法管辖权条款有效性的长久争论。

在终审法院非常任法官范礼全法官的判决中（张举能首席法官、李义常任法官、霍兆刚常任法官和林文瀚常任法官同意），认为「既定方法」（即如相关的债务不存在基于实质理由的真诚争议，呈请人一般有权获得破产或清盘令）在涉及专有司法管辖权条款的情况下并不合适。如果相关债务的争议受专有司法管辖权条款的约束，除非存在抵销因素，例如影响第三方的破产风险、琐屑无聊的抗辩或滥用程序，否则法庭一般应驳回破产呈请，让合约方遵守其合同约定。

终审法院裁决中指出，法庭对破产事务的管辖权由法例授予，不能透过合同排除。然而，如合约方同意将其争议提交外国法庭，这与法庭行使其拒绝管辖权的酌情权相关。此外，决定是否存在基于实质理由的真诚争议虽然是法庭管辖权的必要要素，但这乃是门槛问题。在此阶段，公共政策考虑发挥作用，法庭将采取多因素的方法分析。如果破产呈请是由一债权人对另一债权人作出，而并没有证据表明有债权人群体面临风险，有关破产管辖权法律框架的公共政策重要性就会大为减低。

虽然终审法院表明其裁决并不涵盖专有司法管辖权条款要求在外国法庭开展破产程序的情况，但此裁决很大可能不仅对破产程序产生深远影响，而亦将影响破产或清盘情况下对仲裁条款的处理。

详情请于此处查阅判案书全文。