早前，證券及期貨事務監察委員會（“證監會”）在2023年5月19日就《公司收購、合併及股份回購守則》的建議修訂發表了一份諮詢文件，並於2023年9月21日發表其諮詢總結。隨後，證監會正式修訂《公司收購、合併及股份回購守則》（《守則》），並已於2023年9月29日生效。

有關修訂旨在將證監會執行董事（“執行人員”）的現行作業常規編纂為守則條文、對《守則》某些較含糊的地方作出釐清、簡化程序以及引入環保措施。

以下是一些公眾可能感興趣的主要修訂。本文並不打算全面總結是次有關《守則》的所有修訂。

擴大“近親”的定義範圍

背景－“近親”一詞主要與“一致行動”、“聯繫人”和“無利害關係的股份”的定義有關。在《守則》中：

“一致行動”

“一致行動”一詞對於判斷有關人士應否按規則26作出強制要約至關重要。

在《守則》中，“一致行動”的定義是：“包括依據一項協議或諒解（不論正式與否），透過其中任何一人取得一間公司的投票權，一起積極合作以取得或鞏固對該公司的“控制權”（定義如下）的人”，並推定九個類別的人士與其他同一類別的人士一致行動（除非相反證明成立）。“一致行動”一詞與其中三個類別的人士有關：

• 類別（2）：“一間公司與其任何董事、或其母公司的任何董事（連同他們的近親、有關係信託及由任何董事、其近親或有關係信託所控制的公司）”；
• 類別（6）：“一間公司的董事（連同他們的近親、有關係信託及由該等董事、其近親及有關係信託所控制的公司），而該公司正是一項要約的對象或凡該公司的董事有理由相信該公司可能即將成為一項真正要約的對象”；
• 類別（8）：“一名個人（包括慣於依照其指示行事的任何人）與其近親、有關係信託及由其本人、其近親或有關係信託所控制的公司”。

“聯繫人”

“聯繫人”一詞主要與規則22披露要約期內的交易事宜有關。“聯繫人”其中包括：

• “第一人的任何附屬公司或同集團附屬公司的董事（連同其近親、有關係信託及由任何該等董事、該等董事的近親或有關係信託所控制的公司）”。

“無利害關係的股份”

“無利害關係的股份”一詞主要與取消上市地位（退市）建議的批准門檻，或私有化建議的接納門檻有關。該詞指“有關要約人或與其一致行動的人士所持有的股份以外的有關公司的股份”。

修訂－“近親”的定義擴大至包括某人的祖父母及外祖父母、孫子女及外孫子女、兄弟姊妹的配偶（或實際配偶）、兄弟姊妹的子女，和該人的配偶（或實際配偶）的父母及兄弟姊妹。

隨著“近親”定義的擴大，更多人將會被推定為一致行動和／或帶有披露義務的“聯繫人”。實際上，這意味著需要更多的時間和精力來收集有關各方關係的訊息以及去反駁推定。就規則3.5作出的公布而言，需要更長的時間去準備該公布將會增加保密的負擔。被推定為“一致行動人士”的人士增加後，這也可能意味著在退市或私有化交易中符合為“無利害關係的股份”的股份將會減少。

釐清“投票權”的定義

背景－“投票權”一詞在《守則》中被廣泛使用。例如：用於界定“控制權”的概念、判斷是否已經觸發作出強制要約的義務、判斷部分要約是否需要滿足某些條件、或判斷要約可否附帶接納條件或是否已經滿足接納條件。

原先，“投票權”被定義為“所有現時可在公司的股東大會上行使的投票權，不論該等投票權是否由該公司的股本所賦予”。這定義卻造成了混淆，不知受投票限制所規限的股份（因而使其投票權不可現時行使）會否被當作《守則》所指的投票權。

修訂－ “投票權”的定義中增加了一個新的註釋，澄清因協議、法律及法規的施行或依據法庭命令而使其行使受任何限制所規限的投票權，將仍被視為《守則》所指的投票權，惟庫存股份所附帶的投票權除外。

該修訂為交易結構提供了確定性，例如在考慮是否會觸發作出強制要約的義務時。此外，它還消除了通過簽訂或終止限制投票權的協議來增加或減少投票權數量以達到自己目的濫用現象。

退市及強制取得證券中的“90%無利害關係股份門檻”

背景－規則2.2和2.11分別規管了作出要約後的退市和強制取得證券程序：

規則2.2-獨立股東批准公司取消上市地位

規則2.2規定，要約人（或任何與該要約人一致行動的人士）均不可以在受要約公司的股東會議（根據《上市規則》而召開的）上投票。批准取消上市地位的決議必須符合以下條件：

• 在適當地召開的無利害關係股份的持有人的會議上，獲得親身或委派代表出席的股東附於該等無利害關係股份的投票權至少75%的票數投票批准；
• 投票反對決議的票數不得超過附於所有無利害關係股份的投票權的10%；及
• 有關要約人行使及有權行使其強制取得證券的權利。

規則2.2的註釋規定，如果受要約公司是在沒有賦予要約人強制取得證券的權利的司法管轄區內註冊成立的，只要要約人設立某些安排，執法人員可寬免上述規則2.2(c)的規定。其中之一個安排是要致使：

• “批准取消上市地位的決議須在要約人獲得90%無利害關係股份的有效接納後，方能通過。”

規則2.11-行使強制取得證券的權利

規則2.11規定，如要約人擬透過運用強制取得證券的權利，取得一家公司或將一家公司私有化，只有在以下情況才能行使該強制取得證券的權利：

• “因要約獲得接納而得到的股份連同要約人及與其一致行動的人在最初的要約文件發出後的4個月內所購買的股份（上述的股份均指無利害關係的股份）的總數，必須達到無利害關係的股份的90%。”

雖然規則2.2的註釋（關乎在沒有提供強制取得證券的權利的司法管轄區內的要約公司）和規則2.11（關乎在享有強制取得證券的權利的司法管轄區內的要約公司）都包含類似的要求－須取得90%無利害關係的股份，規則2.11早已明文規定，在釐定是否已達到取得90%無利害關係的股份的門檻時，須將要約人（及與其一致行動的人士）所購買的股份包括在內，然而規則2.2的註釋則並無述明，在釐定取得90%無利害關係的股份的門檻時，是否將要約人（及與其一致行動的人士）所購買的股份包括在內。但在實際情況中，在釐定是否已達到90%的門檻時，執行人員是容許該購買的股份包括在內的。

此外，根據規則2.11的現有措辭，只有在最初的要約文件發出後的四個月內所購買的股份才會被計算在90%的門檻之內，然而在實際情況中，執行人員一向都將根據規則3.5公布作出要約的確實意圖後所購買的股份包括在內。

修訂－證監會修訂規則2.2的註釋和規定2.11，使兩條規則在90%門檻的事宜上保持一致，即在計算是否達到90%的門檻時，允許要約人及與其一致行動的人士在規則3.5的公布的日期後所取得的股份都包括在內。

該等修訂為達到《守則》所要求的90%門檻提供了確定性和靈活性。儘管如此，就規則2.11而言，由於強制取得證券的權利是由受要約公司的註冊地的公司法管轄，因此在確定是否已達到相關法律規定的相應門檻時仍需謹慎。

於為了考慮協議安排、資本重組或退市建議而舉行的股東大會上的出席和投票

背景－無論交易是透過協議安排進行私有化，還是透過要約導致退市，都如下所示，需要股東在適當地召開的股東大會上批准。

規則2.10

根據規則2.10，任何人如擬利用協議安排將一家公司私有化，須在符合以下規定的情況下才能落實：

(a) 該項計劃或該項資本重組必須在適當地召開的無利害關係股份的持有人的會議上，獲得親身或委派代表出席的股東附於該等無利害關係股份的投票權至少75%的票數投票批准；及

(b) 在有關股東大會上，投票反對批准有關協議或資本重組的決議的票數，不得超過附於所有無利害關係的股份的投票權的10%。

規則2.2

規則2.2規定，批准取消上市地位的決議必須符合以下條件：

(a)在適當地召開的無利害關係股份的持有人的會議上，獲得親身或委派代表出席的股東附於該等無利害關係股份的投票權至少75%的票數投票批准；

(b)投票反對決議的票數不得超過附於所有無利害關係股份的投票權的10%；及

(c) 有關要約人行使及有權行使其強制取得證券的權利。

注：規則2.2的前兩個條件等同於規則2.10的條件。

在證監會2021年12月的“收購通訊”中^[1]，執行人員從兩宗本地判案書^[2]中留意到，就股東大會的形式而言，有兩種關於規則2.10的觀點：

• “禁止觀”－要約人及與其一致行動的人士不得就相關決議投票。
• “非禁止觀”－要約人及與其一致行動的人士並非被禁止投票，但為了遵守《收購守則》，他們的票數不得被計算在內。

在出現這些近期的判案書之前，執行人員一向視“非禁止觀”為詮釋規則2.10的正確觀點，理由是此觀點容許《守則》與其他司法管轄區的公司法並行，即在私有化協議中准許要約人及與其一致行動的人士出席法庭頒令召開的會議的那些司法管轄區。惟法庭早前在有關創興銀行有限公司一案中採納了“禁止觀”，造成了不確定性。

修訂－規則2.2及2.10凡提及“適當地召開的無利害關係股份的持有人的會議”，以“適當地召開的股東大會”取代，並在規則2加上新註釋8，以澄清“適當地召開的股東大會”一詞指根據受要約公司的組織章程文件及該公司註冊成立地點的公司法而適當地召開的股東大會。就《守則》而言，要約人及與其一致行動的人所投的任何票均不予考慮。

該等修訂消除了有關創興銀行有限公司一案所造成的不確定性，並確認了關於股東大會的“非禁止觀”為正確觀點，以便《守則》與不同司法管轄區的公司法並行。

不可撤回的承諾

背景－通常作為確保交易順利的一種策略，要約人可能會就接納（或不接納）要約或因應與要約有關的決議而投贊成票，而向重要股東尋求不可撤回的承諾。

根據《守則》的前一版本，要約人只可接觸“極少數持有控制性持股量的富經驗投資者”，以收集不可撤回的承諾。在所有其他情況下，在接觸任何股東前必須諮詢執行人員的意見。

修訂－證監會修訂規則3.1、3.2及3.3的註釋4，以簡化獲得不可撤回的承諾，以便：

• 要約人在接觸有“重大利益”的股東之前，無須諮詢執行人員的意見。在此情況下，如股東及與其一致行動的人士直接或間接控制受要約公司5%或以上的投票權，便為之“有重大利益”；
• 要約人接觸“非重大利益”的股東時，須繼續諮詢執行人員的意見；及
• 要約人就一項要約可接觸的股東數目上限為六人，其中包括有重大利益的股東以及沒有重大利益的股東。

該修訂為交易結構提供了確定性和靈活性。

為評估連鎖關係原則的適用性加上“市值”測試

背景－當有人獲得一間公司（“第一間公司”）的法定控制權，繼而直接或間接地控制另一間上市公司（“第二間公司”）30%或以上的投票權時，在判斷是否須作出“連鎖關係原則要約”時，證監會會按個別情況採用原則為本的方法，並考慮以下因素：(a)根據第二間公司的資產和利潤等因素，考慮第二間公司的持有量是否構成第一間公司的重大部分（“重大性測試”），及(b)取得第一間公司控制權的其中一項主要目的，是否要取得該第二間公司的控制權（“目的測試”）。如果符合“重大性測試”或“目的測試”的其中一項，執行人員將會要求有關要約人作出“連鎖關係原則要約”。

修訂－將慣常做法編纂為守則條文並在規則26.1的註釋8加入以下有關重大性測試的指引：

• 倘若第一間公司和第二間公司均為上市公司，證監會會在考慮“重大性測試”時，加入兩間公司的市值作為其中之一個的考慮因素；
• 當使用最近期已審計報表中的對資產或利潤數值可能會產生異常結果時，則可參照有關公司至少最近三個經審核財務期間（稱之為“回顧”期）作進一步計算。

已更新的《應用指引19》就執行人員對“重大性測試”的取向提供進一步指引，包括應予以計算的具體資產及利潤細項，以及市值的參考日期等。

給予執行人員結束要約期以及發出“承擔或退出”命令的明確權力 

背景－根據《守則》的前一版本：

• 一個“要約期”將會在符合“要約期”的定義所指的其中一個情況下完結，而定義所指的情況當中，沒有一項是受要約公司所能控制的，而某些情況是需要要約人或有意要約人作出某些舉動才會符合。由於一旦要約期開始，受要約公司將會受額外的規定和限制所規限，延長的要約期將會影響該公司的正常業務運作。
• 執行人員沒有明確權力可結束要約期，而是需要運用《守則》〈引言〉第2.1項的隱含權力來終止要約期（該項賦予執行人員修改或放寬《守則》內的規則）。

修訂－經修訂後的《守則》明確賦予執行人員以下權力：

• 結束要約期的明確權力；及
• 發出“承擔或退出”命令的明確權力（即要求有意要約人在規定的時間內公布其作出要約的確實意圖（承擔），或公布其不再繼續進行要約（退出），而後者正是“要約期”定義下其中一個會終止要約期的情況。）

在決定是否發出“承擔或退出”命令時，執行人員將會考慮所有相關因素，包括：(a)要約期現時的期限;(b)要約人在公布其作出要約的確實意圖方面有所延誤的原因；(c)建議的要約時間表；(d)要約期已對受要約公司造成的任何不利影響；及(e)要約的當事人的行為。

該等修訂為要約期提供了確定性，使受要約公司能避免因要約期延長而對正常業務運作造成不必要的干擾。

場內股份回購的定義

背景－由於《守則》內對場外股份回購有更嚴格的規定，場內股份回購可以說是最常被用上的“豁免”。

修訂－證監會修改“場內股份回購”的定義，藉以澄清(i)該等股份回購只可藉著聯合交易所的自動對盤系統進行；(ii)該公司及其董事不得直接或間接涉及招攬、揀選或識別證券的賣方。

該修訂防止公司為了享受“場內股份回購”豁免而通過聯合交易所的設施安排實際上是“預先選定”的場外股份回購。

要點

這是自2018年以來，執行人員首次對《守則》進行全面審閱。總體而言，是次修訂提供了更大的確定性，澄清了市場對應用《守則》的關切，並簡化了相關流程。

有關是次《守則》所有修訂的完整概覽，請參閱證監會的諮詢總結

^[1] 證監會2021年12月的“收購通訊”可從以下網址獲取：https://www.sfc.hk/-/media/EN/files/CF/pdf/Takeovers-Bulletin/20211229SFC-Takeover-Bulletinc.pdf?rev=92fcd90e188e433aa1994270d51507b1&hash=5C7AA7BF7F1CC435A2466BDFD0CA3492

^[2]見有關大同機械企業有限公司一案（HCMP601/2021,[2021]HKCFI2088），其中採納了“非禁止觀”；及有關創興銀行有限公司一案（HCMP968/2021,[2021]HKCFI3091），其中採納了“禁止觀”。