早前，证券及期货事务监察委员会（“证监会”）在2023年5月19日就《公司收购、合并及股份回购守则》的建议修订发表了一份咨询文件，并于2023年9月21日发表其咨询总结。随后，证监会正式修订《公司收购、合并及股份回购守则》（《守则》），并已于2023年9月29日生效。

有关修订旨在将证监会执行董事（“执行人员”）的现行作业常规编纂为守则条文、对《守则》某些较含糊的地方作出厘清、简化程序以及引入环保措施。

以下是一些公众可能感兴趣的主要修订。本文并不打算全面总结是次有关《守则》的所有修订。

扩大“近亲”的定义范围

背景－“近亲”一词主要与“一致行动”、“联系人”和“无利害关系的股份”的定义有关。在《守则》中：

“一致行动”

“一致行动”一词对于判断有关人士应否按规则26作出强制要约至关重要。

在《守则》中，“一致行动”的定义是：“包括依据一项协议或谅解（不论正式与否），透过其中任何一人取得一间公司的投票权，一起积极合作以取得或巩固对该公司的“控制权”（定义如下）的人”，并推定九个类别的人士与其他同一类别的人士一致行动（除非相反证明成立）。“一致行动”一词与其中三个类别的人士有关：

• 类别（2）：“一间公司与其任何董事、或其母公司的任何董事（连同他们的近亲、有关系信托及由任何董事、其近亲或有关系信托所控制的公司）”；
• 类别（6）：“一间公司的董事（连同他们的近亲、有关系信托及由该等董事、其近亲及有关系信托所控制的公司），而该公司正是一项要约的对象或凡该公司的董事有理由相信该公司可能即将成为一项真正要约的对象”；
• 类别（8）：”一名个人（包括惯于依照其指示行事的任何人）与其近亲、有关系信托及由其本人、其近亲或有关系信托所控制的公司”。

“联系人”

“联系人”一词主要与规则22披露要约期内的交易事宜有关。“联系人”其中包括：

• “第一人的任何附属公司或同集团附属公司的董事（连同其近亲、有关系信托及由任何该等董事、该等董事的近亲或有关系信托所控制的公司）”。

“无利害关系的股份”

“无利害关系的股份”一词主要与取消上市地位（退市）建议的批准门坎，或私有化建议的接纳门坎有关。该词指“有关要约人或与其一致行动的人士所持有的股份以外的有关公司的股份”。

修订－“近亲”的定义扩大至包括某人的祖父母及外祖父母、孙子女及外孙子女、兄弟姊妹的配偶（或实际配偶）、兄弟姊妹的子女，和该人的配偶（或实际配偶）的父母及兄弟姊妹。

随着“近亲”定义的扩大，更多人将会被推定为一致行动和／或带有披露义务的“联系人”。实际上，这意味着需要更多的时间和精力来收集有关各方关系的讯息以及去反驳推定。就规则3.5作出的公布而言，需要更长的时间去准备该公布将会增加保密的负担。被推定为“一致行动人士”的人士增加后，这也可能意味着在退市或私有化交易中符合为“无利害关系的股份”的股份将会减少。

厘清“投票权”的定义

背景－“投票权”一词在《守则》中被广泛使用。例如：用于界定“控制权”的概念、判断是否已经触发作出强制要约的义务、判断部分要约是否需要满足某些条件、或判断要约可否附带接纳条件或是否已经满足接纳条件。

原先，“投票权”被定义为“所有现时可在公司的股东大会上行使的投票权，不论该等投票权是否由该公司的股本所赋予”。这定义却造成了混淆，不知受投票限制所规限的股份（因而使其投票权不可现时行使）会否被当作《守则》所指的投票权。

修订－ “投票权”的定义中增加了一个新的注释，澄清因协议、法律及法规的施行或依据法庭命令而使其行使受任何限制所规限的投票权，将仍被视为《守则》所指的投票权，惟库存股份所附带的投票权除外。

该修订为交易结构提供了确定性，例如在考虑是否会触发作出强制要约的义务时。此外，它还消除了通过签订或终止限制投票权的协议来增加或减少投票权数量以达到自己目的滥用现象。

退市及强制取得证券中的“90%无利害关系股份门坎”

背景－规则2.2和2.11分别规管了作出要约后的退市和强制取得证券程序：

规则2.2-独立股东批准公司取消上市地位

规则2.2规定，要约人（或任何与该要约人一致行动的人士）均不可以在受要约公司的股东会议（根据《上市规则》而召开的）上投票。批准取消上市地位的决议必须符合以下条件：

(a) 在适当地召开的无利害关系股份的持有人的会议上，获得亲身或委派代表出席的股东附于该等无利害关系股份的投票权至少75%的票数投票批准；

(b)投票反对决议的票数不得超过附于所有无利害关系股份的投票权的10%；及

(c) 有关要约人行使及有权行使其强制取得证券的权利。

规则2.2的注释规定，如果受要约公司是在没有赋予要约人强制取得证券的权利的司法管辖区内注册成立的，只要要约人设立某些安排，执法人员可宽免上述规则2.2(c)的规定。其中之一个安排是要致使：

• “批准取消上市地位的决议须在要约人获得90%无利害关系股份的有效接纳后，方能通过。”

规则2.11-行使强制取得证券的权利

规则2.11规定，如要约人拟透过运用强制取得证券的权利，取得一家公司或将一家公司私有化，只有在以下情况才能行使该强制取得证券的权利：

• “因要约获得接纳而得到的股份连同要约人及与其一致行动的人在最初的要约文件发出后的4个月内所购买的股份（上述的股份均指无利害关系的股份）的总数，必须达到无利害关系的股份的90%。”

虽然规则2.2的注释（关乎在没有提供强制取得证券的权利的司法管辖区内的要约公司）和规则2.11（关乎在享有强制取得证券的权利的司法管辖区内的要约公司）都包含类似的要求－须取得90%无利害关系的股份，规则2.11早已明文规定，在厘定是否已达到取得90%无利害关系的股份的门坎时，须将要约人（及与其一致行动的人士）所购买的股份包括在内，然而规则2.2的注释则并无述明，在厘定取得90%无利害关系的股份的门坎时，是否将要约人（及与其一致行动的人士）所购买的股份包括在内。但在实际情况中，在厘定是否已达到90%的门坎时，执行人员是容许该购买的股份包括在内的。

此外，根据规则2.11的现有措辞，只有在最初的要约文件发出后的四个月内所购买的股份才会被计算在90%的门坎之内，然而在实际情况中，执行人员一向都将根据规则3.5公布作出要约的确实意图后所购买的股份包括在内。

修订－证监会修订规则2.2的注释和规定2.11，使两条规则在90%门坎的事宜上保持一致，即在计算是否达到90%的门坎时，允许要约人及与其一致行动的人士在规则3.5的公布的日期后所取得的股份都包括在内。

该等修订为达到《守则》所要求的90%门坎提供了确定性和灵活性。尽管如此，就规则2.11而言，由于强制取得证券的权利是由受要约公司的注册地的公司法管辖，因此在确定是否已达到相关法律规定的相应门坎时仍需谨慎。

于为了考虑协议安排、资本重组或退市建议而举行的股东大会上的出席和投票

背景－无论交易是透过协议安排进行私有化，还是透过要约导致退市，都如下所示，需要股东在适当地召开的股东大会上批准。

规则2.10

根据规则2.10，任何人如拟利用协议安排将一家公司私有化，须在符合以下规定的情况下才能落实：

(a)该项计划或该项资本重组必须在适当地召开的无利害关系股份的持有人的会议上，获得亲身或委派代表出席的股东附于该等无利害关系股份的投票权至少75%的票数投票批准；及

(b)在有关股东大会上，投票反对批准有关协议或资本重组的决议的票数，不得超过附于所有无利害关系的股份的投票权的10%。

规则2.2

规则2.2规定，批准取消上市地位的决议必须符合以下条件：

(a) 在适当地召开的无利害关系股份的持有人的会议上，获得亲身或委派代表出席的股东附于该等无利害关系股份的投票权至少75%的票数投票批准；

(b) 投票反对决议的票数不得超过附于所有无利害关系股份的投票权的10%；及

(c) 有关要约人行使及有权行使其强制取得证券的权利。

注：规则2.2的前两个条件等同于规则2.10的条件。

在证监会2021年12月的“收购通讯”中^[1]，执行人员从两宗本地判案书^[2]中留意到，就股东大会的形式而言，有两种关于规则2.10的观点：

• “禁止观”－要约人及与其一致行动的人士不得就相关决议投票。
• “非禁止观”－要约人及与其一致行动的人士并非被禁止投票，但为了遵守《收购守则》，他们的票数不得被计算在内。

在出现这些近期的判案书之前，执行人员一向视“非禁止观”为诠释规则2.10的正确观点，理由是此观点容许《守则》与其他司法管辖区的公司法并行，即在私有化协议中准许要约人及与其一致行动的人士出席法庭颁令召开的会议的那些司法管辖区。惟法庭早前在有关创兴银行有限公司一案中采纳了“禁止观”，造成了不确定性。

修订－规则2.2及2.10凡提及“适当地召开的无利害关系股份的持有人的会议”，以“适当地召开的股东大会”取代，并在规则2加上新注释8，以澄清“适当地召开的股东大会”一词指根据受要约公司的组织章程文件及该公司注册成立地点的公司法而适当地召开的股东大会。就《守则》而言，要约人及与其一致行动的人所投的任何票均不予考虑。

该等修订消除了有关创兴银行有限公司一案所造成的不确定性，并确认了关于股东大会的“非禁止观”为正确观点，以便《守则》与不同司法管辖区的公司法并行。

不可撤回的承诺

背景－通常作为确保交易顺利的一种策略，要约人可能会就接纳（或不接纳）要约或因应与要约有关的决议而投赞成票，而向重要股东寻求不可撤回的承诺。

根据《守则》的前一版本，要约人只可接触“极少数持有控制性持股量的富经验投资者”，以收集不可撤回的承诺。在所有其他情况下，在接触任何股东前必须咨询执行人员的意见。

修订－证监会修订规则3.1、3.2及3.3的注释4，以简化获得不可撤回的承诺，以便：

• 要约人在接触有“重大利益”的股东之前，无须咨询执行人员的意见。在此情况下，如股东及与其一致行动的人士直接或间接控制受要约公司5%或以上的投票权，便为之“有重大利益”；

• 要约人接触“非重大利益”的股东时，须继续咨询执行人员的意见；及
• 要约人就一项要约可接触的股东数目上限为六人，其中包括有重大利益的股东以及没有重大利益的股东。

该修订为交易结构提供了确定性和灵活性。

为评估连锁关系原则的适用性加上“市值”测试

背景－当有人获得一间公司（“第一间公司”）的法定控制权，继而直接或间接地控制另一间上市公司（“第二间公司”）30%或以上的投票权时，在判断是否须作出“连锁关系原则要约”时，证监会会按个别情况采用原则为本的方法，并考虑以下因素：(a)根据第二间公司的资产和利润等因素，考虑第二间公司的持有量是否构成第一间公司的重大部分（“重大性测试”），及(b)取得第一间公司控制权的其中一项主要目的，是否要取得该第二间公司的控制权（“目的测试”）。如果符合“重大性测试”或“目的测试”的其中一项，执行人员将会要求有关要约人作出“连锁关系原则要约”。

修订－将惯常做法编纂为守则条文并在规则26.1的注释8加入以下有关重大性测试的指引：

• 倘若第一间公司和第二间公司均为上市公司，证监会会在考虑“重大性测试”时，加入两间公司的市值作为其中之一个的考虑因素；
• 当使用最近期已审计报表中的对资产或利润数值可能会产生异常结果时，则可参照有关公司至少最近三个经审核财务期间（称之为“回顾”期）作进一步计算。

已更新的《应用指引19》就执行人员对“重大性测试”的取向提供进一步指引，包括应予以计算的具体资产及利润细项，以及市值的参考日期等。

给予执行人员结束要约期以及发出“承担或退出”命令的明确权力

背景－根据《守则》的前一版本：

• 一个“要约期”将会在符合“要约期”的定义所指的其中一个情况下完结，而定义所指的情况当中，没有一项是受要约公司所能控制的，而某些情况是需要要约人或有意要约人作出某些举动才会符合。由于一旦要约期开始，受要约公司将会受额外的规定和限制所规限，延长的要约期将会影响该公司的正常业务运作。
• 执行人员没有明确权力可结束要约期，而是需要运用《守则》〈引言〉第2.1项的隐含权力来终止要约期（该项赋予执行人员修改或放宽《守则》内的规则）。

修订－经修订后的《守则》明确赋予执行人员以下权力：

• 结束要约期的明确权力；及
• 发出“承担或退出”命令的明确权力（即要求有意要约人在规定的时间内公布其作出要约的确实意图（承担），或公布其不再继续进行要约（退出），而后者正是“要约期”定义下其中一个会终止要约期的情况。）

在决定是否发出“承担或退出”命令时，执行人员将会考虑所有相关因素，包括：(a)要约期现时的期限;(b)要约人在公布其作出要约的确实意图方面有所延误的原因；(c)建议的要约时间表；(d)要约期已对受要约公司造成的任何不利影响；及(e)要约的当事人的行为。

该等修订为要约期提供了确定性，使受要约公司能避免因要约期延长而对正常业务运作造成不必要的干扰。

场内股份回购的定义

背景－由于《守则》内对场外股份回购有更严格的规定，场内股份回购可以说是最常被用上的“豁免”。

修订－证监会修改“场内股份回购”的定义，藉以澄清(i)该等股份回购只可借着联合交易所的自动对盘系统进行；(ii)该公司及其董事不得直接或间接涉及招揽、拣选或识别证券的卖方。

该修订防止公司为了享受“场内股份回购”豁免而通过联合交易所的设施安排实际上是“预先选定”的场外股份回购。

要点

这是自2018年以来，执行人员首次对《守则》进行全面审阅。总体而言，是次修订提供了更大的确定性，澄清了市场对应用《守则》的关切，并简化了相关流程。

有关是次《守则》所有修订的完整概览，请参阅证监会的咨询总结。

^[1] 证监会2021年12月的“收购通讯”可从以下网址获取：https://www.sfc.hk/-/media/EN/files/CF/pdf/Takeovers-Bulletin/20211229SFC-Takeover-Bulletinc.pdf?rev=92fcd90e188e433aa1994270d51507b1&hash=5C7AA7BF7F1CC435A2466BDFD0CA3492

^[2]见有关大同机械企业有限公司一案（HCMP601/2021,[2021]HKCFI2088），其中采纳了“非禁止观”；及有关创兴银行有限公司一案（HCMP968/2021,[2021]HKCFI3091），其中采纳了“禁止观”。